Leía el otro día un artículo cuyo título resultaba evocador “Papá soltero reivindica los derechos de mamá”. Se trataba de un hombre que había sido padre mediante gestación subrogada en México y que al volver a España con sus mellizos recién nacidos y pedir la baja por paternidad, se encontraba con que, con la Ley en el mano, únicamente le correspondían 15 días de baja.

Si el protagonista de la historia hubiera sido una mujer en lugar de un hombre, como la mayoría sabe, le hubieran correspondido 16 semanas, más dos semanas más, al tener mellizos, en total.

El sistema de prestaciones en los casos de descansos por maternidad y paternidad, se encuentra recogido en la actualidad en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, aprobado a la luz de los cambios “importantes” introducidos por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Comenzando por el subsidio y descanso por maternidad, establece el artículo 8 del Real Decreto que se tendrá derecho al subsidio por maternidad a partir del mismo día en que dé comienzo el periodo de descanso correspondiente, de acuerdo con las normas aplicables en cada caso.

Con carácter general, el subsidio por maternidad tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, que, en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples se ampliará en dos semanas por cada hijo o menor a partir del segundo. Asimismo, en el supuesto de discapacidad del hijo se ampliará la duración del subsidio en dos semanas adicionales y en los casos de hospitalización del neonato a continuación del parto podrá ampliarse hasta un máximo de trece semanas.

Tendrán derecho a la prestación económica por maternidad que consistirá en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora correspondiente, según el artículo 3 del Real Decreto, los trabajadores, por cuenta ajena o por cuenta propia, cualquiera que sea su sexo, siempre que reúnan la condición general de estar afiliados y en alta o en situación asimilada en algún régimen del sistema de la Seguridad Social y acrediten los periodos mínimos de cotización exigibles en cada caso.

En cuanto al subsidio y descanso por paternidad, serán beneficiarios los trabajadores, por cuenta ajena o por cuenta propia, cualquiera que sea su sexo, siempre que, reuniendo la condición general de estar afiliados y en alta o en situación asimilada en algún régimen del sistema de la Seguridad Social, acrediten un periodo mínimo de cotización de 180 días, dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de dicha suspensión o permiso, o, alternativamente, 360 días a lo largo de su vida laboral con anterioridad a la mencionada fecha.

Se tendrá derecho al subsidio por paternidad desde el mismo día en que dé comienzo el periodo de suspensión o permiso correspondiente, de acuerdo con las normas en cada caso aplicables.

Y por lo que se refiere a la duración del subsidio será equivalente a la del periodo de descanso que se disfrute, en los siguientes términos:

1. Trece días naturales ininterrumpidos, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo.
2. Quince días naturales ininterrumpidos, durante el permiso de paternidad por el nacimiento, acogimiento o adopción de uno o más hijos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 49.c) del Estatuto Básico del Empleado Público, para las personas integradas en el Régimen General de la Seguridad Social a quienes sea se aplicación dicho Estatuto.
3. Veinte días naturales ininterrumpidos, cualquiera que sea la legislación aplicable, cuando el nuevo nacimiento, adopción o acogimiento se produzca en una familia numerosa, cuando la familia adquiera dicha condición con el nuevo nacimiento, adopción o acogimiento, o cuando en la familia existiera previamente una persona con discapacidad, en un grado igual o superior al 33 por ciento, de conformidad con el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre.
4. Veinte días naturales ininterrumpidos, cualquiera que sea la legislación aplicable, cuando el hijo nacido, adoptado o menor acogido tenga una discapacidad en un grado igual o superior al 33 por ciento, de conformidad con el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre.

También existe la posibilidad en nuestro ordenamiento jurídico, de que la madre opte por ceder al otro progenitor una parte de las 16 semanas que le corresponden. Así, dispone el artículo 9 del Real Decreto que estamos analizando, que:

En virtud de lo establecido en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 49.c) del Estatuto Básico del Empleado Público, en el caso de que ambos progenitores trabajen, el otro progenitor podrá percibir el subsidio por maternidad siempre y cuando la madre, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, haya optado por que aquél disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre.

Es decir, se configura como un derecho a optar, que puede ejercer la madre con derecho a baja por maternidad.  En ningún caso se trata de un derecho con entidad propia para el padre solo.

Cuando no existe madre biológica –y salvo en el caso de no existir por haber fallecido con posterioridad al parto–, el padre soltero no puede disfrutar de la baja por maternidad, y debe conformarse con su exiguo descanso, que además, y curiosamente, fue introducido por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, como “la medida más innovadora para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral”.

¿Por qué esta situación a todas luces discriminatoria contra el “padre soltero” y perjudicial para el infante?

Se nos antojan dos posibles causas:

• En primer lugar, el deficiente descanso reconocido como derecho en nuestro ordenamiento, en términos generales, tanto a padres como a madres. No cumple la función de favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, ni la baja de 16 semanas para la madre, ni la baja de 13 días para el padre.  La una porque choca con las propia lógica de las necesidades que impone el cuidado de un recién nacido (de ser este el caso), quedándose a todas luces insuficiente el descanso de 16 semanas, cuando, por ejemplo la OMS recomienda la lactancia materna exclusiva durante los 6 primeros meses de vida, y complementada con otros alimentos hasta los dos años de vida. O cuando sabemos que si los padres no cuentan con el apoyo de la familia, se ven obligados a dejar a sus bebés al cuidado de terceros durante jornadas laborales de incluso más de 8 horas (somos la única especie animal en el planeta que ha ideado semejante aberración contra sus propias crías). La otra, porque una baja de 13 días es irrelevante a los efectos de compartir la responsabilidad de la nueva vida, y porque además es insuficiente para erradicar el miedo de los empresarios a contratar mujeres en edad fértil frente a hombres en la misma condición.
• En segundo lugar, por la ilegalidad de la maternidad subrogada en España. Si no se admite la gestación subrogada en nuestro país, difícilmente se podrá contemplar el supuesto de padres solos teniendo hijos, que es uno de los supuestos para los que se recurre a la gestación subrogada.

En conclusión, se puede afirmar que el régimen legal general aplicable en España a las bajas por maternidad y paternidad es un régimen obsoleto y caduco.

Es un régimen deficitario que, como efectos secundarios de su aplicación, deja desprotegidos a los ciudadanos y ciudadanas más débiles de la ecuación, que no son otros que los menores recién nacidos, adoptados o acogidos; y que genera situaciones de discriminación evidentes, contrarias, a todas luces, al derecho fundamental a la igualdad ante la Ley, no siendo capaz de contemplar satisfactoriamente toda la variedad de modelos de familias, que se dan ya, como una realidad imparable, en nuestras sociedades modernas.