Ante todo debemos tener claro qué es el “consentimiento informado”. La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, establece, dentro de sus principios básicos, que toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios (art. 2). Así, define el consentimiento informado como “la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud”. El derecho de información sanitaria, en efecto, se regula como tal en el artículo 4 de la Ley, estableciendo que:

  1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.
  2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.
  3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.

La norma además, regula el consentimiento informado, dentro de lo que contempla como el respeto de la autonomía del paciente. En su artículo 8 señala que:

  1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.
  2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.
  1. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.
  2. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.
  3. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.

A nivel autonómico, por ejemplo, la Ley 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, de la Comunidad Autónoma de Galicia, también lo define como “la conformidad expresa del paciente, manifestada por escrito, previa obtención de la información adecuada, para la realización de un procedimiento diagnóstico o terapéutico que afecte a su persona y que comporte riesgos importantes, notorios o considerables”, en dicha norma, igualmente, se configura la prestación del consentimiento informado como un derecho del paciente y su obtención un deber del médico.

Pues bien, la problemática surge, cuando el paciente firma el consentimiento informado y como consecuencia de la intervención practicada, sufre daños de los previstos como riesgos posibles.

En estos casos, ¿es posible reclamar por indebida prestación de asistencia sanitaria aun cuando hayamos firmado el consentimiento informado?, o planteado de otro modo, ¿haber firmado el consentimiento informado protege a los profesionales de la salud contra toda reclamación por los daños producidos con ocasión de la intervención sanitaria?

Para responder a esta pregunta citaremos la reciente Sentencia núm. 128/2016, de 10 de marzo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 10ª), que, citando, a su vez, jurisprudencia del Tribunal Supremo, aclara la cuestión.

En el caso en liza, el demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, tras la desestimación presunta por silencio administrativo, de su reclamación de indemnización por los daños y perjuicios por él sufridos, como consecuencia de la negligencia en la actuación del Servicio de Cirugía del Hospital Universitario Puerta de Hierro de Majadahonda resultante de una intervención que le fue practicada.

Previamente a la intervención, el paciente había firmado un documento de consentimiento informado para Anestesia y otro para la Cirugía que se le iba a practicar, en el que se le informada en qué consistía la intervención y los riesgos de la misma.

Dice la Sentencia en su Fundamento Jurídico Quinto:

Para resolver si el recurrente tiene derecho a ser indemnizado en los términos que solicita en su escrito de demanda, esto es, por haber sufrido un daño como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria que le fue prestada por parte del sistema sanitario de la Comunidad de Madrid, con infracción de la lex artis, conviene recordar, como también expresan las partes en sus respectivos escritos rectores del procedimiento, la doctrina establecida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que, entre otras sentencias, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 decía que ” la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el artículo 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido “.

Respecto al nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el resultado lesivo, la STS de 17de abril de 2007 declaraba que “la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir (…)

En reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que “no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites delo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente“- sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que “la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible ” -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

Por tanto, una actuación médica llevada a cabo conforme a la lex artis, aun cuando genere un resultado lesivo para el paciente, estaría protegida por los riesgos asumidos por el paciente al haber sido informado de los mismos, y haber firmado el consentimiento informado.

Cuestión distinta sería si al paciente no se le hubiera informado de dichos riesgos. Como vimos más arriba, la información sobre el tratamiento y sus consecuencias se configura como un deber de los profesionales de la Salud, que, una vez incumplido, es considerado a todos los efectos, como una mala praxis que daría lugar a indemnización por los daños o lesiones ocasionadas al paciente, aunque estos estuvieran dentro de los riesgos que conlleva normalmente la operación.

En el caso de la sentencia que estamos analizando, por el contrario, el paciente fue convenientemente informado de los riesgos de la cirugía, y por ende señala la Sentencia que:

NOVENO.- Abordando la cuestión relativa a la existencia de una posible mala praxis como consecuencia de no haber sido convenientemente informado el paciente de los riesgos de la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometido, debemos de rechazar que concurra mala praxis en la asistencia sanitaria prestada al paciente con motivo de los hechos expuestos en su demanda.

El informe pericial aportado por el actor cuando se refiere a la ” Asistencia prestada ” expresa que ” Se realiza Resonancia magnética y se plantea disección cervical para su tratamiento, explicándole al paciente la situación, tanto en lo referente a la localización del lipoma, como a las estructuras localizadas en la zona a tratar, como en lo que se refiere a su situación personal. Se hace hincapié, como se observa, en el consentimiento informado en posibles lesiones nerviosas y vasculares “.

De manera coincidente, tanto en el informe técnico de la inspección sanitaria como en el informe pericial aportado por la compañía aseguradora, se hace constar que el paciente firmó el documento de consentimiento informado específico antes de la cirugía cervical, y que en dicho documento se describen algunas de las posibles complicaciones del procedimiento, entre ellas, las posibles lesionas vasculonerviosas; y que tras la cirugía, meses más tarde, presenta dolor e impotencia funcional por una posible lesión del nervio espinal, diagnosticada mediante EMG, siendo la afectación del nervio espinal una lesión descrita en toda la literatura secundaria a la cirugía de la base del cuello, confirmándose en el presente caso que se trataba de una axonotmesis incompleta, seguramente producida por elongación nerviosa durante las maniobras de disección y extirpación de la tumoración.

En consecuencia, también procede rechazar que concurra mala praxis como consecuencia de un defecto la información facilitada al paciente con motivo de la intervención quirúrgica a la que se iba a someter.

En conclusión, podemos afirmar, que el consentimiento informado, no impide la reclamación del paciente contra la Administración sanitaria por los daños producidos con ocasión de una mala praxis sanitaria, pero sí obliga al paciente a asumir los riesgos ligados a la intervención de que se trate, cuando la actuación de los sanitarios se ha llevado a cabo con escrupuloso respeto por las técnicas sanitarias conocidas en ese momento, por el estado de la ciencia, y razonablemente disponibles.

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